谢暄东南大学法学院硕士研究生。
内容摘要
在深度链接行为侵权日益严重的情况下，对于危害性较大的深度链接行为，理论与实践展开了适用刑法条进行规制的探索。然而，深度链接行为并非直接的信息网络传播行为，无法适用相关司法解释作为跳板认定为侵犯著作权罪的直接正犯。深度链接行为只可能构成帮助型间接侵权，故只能在共犯范畴内探讨其刑法规制问题，在解释论层面存在诸多障碍时，应诉诸立法论采取帮助行为正犯化的形式对情节严重的深度链接行为进行刑法规制。
数字化时代改变了传统纸媒体时代作品复制发行传播的方式，链接技术作为新兴信息技术发展的产物，利用深度链接实施著作权侵权行为成为侵权人常用的手段。学术界对深度链接行为是否属于信息网络传播权中的“信息网络传播行为”有服务器标准、用户感知标准和实质呈现标准三种判断标准之争，不同的判断标准对于深度链接行为构成直接侵权、间接侵权还是中立的网络服务提供行为的认定大不相同。同时，不少学者认为应将社会危害性较大的深度链接行为诉诸刑法第条侵犯著作权罪进行规制，但在深度链接行为的概念内涵以及侵权定性还未厘清的情况下，贸然在解释论上寻找刑法规制的路径显得十分冲动。在已经出现不少将深度链接行为作为侵犯著作权罪进行规制的刑事司法现状下，明确深度链接行为的侵权定性，以及能否适用、如何适用刑法进行规制，亟需深入探讨。
一、深度链接行为刑法规制之现状及必要
链接（HTML），是一种被超文本标记语言所包含的用于在两个地址之间建立连接的web技术，当用户链接后，根据不同链接的指向不同，会指向同一或另一网站页面的相应内容。指向与设链网站不同网站的链接可分为外链和内链，前者是普通链接或称浅层链接，后者则是深度链接。外链在之后会在网站间进行跳转；内链指向另一网站主页下的子页面，后会绕过另一网站的主页直接在原设链网站的相应页面显示其子页面的内容，不会发生网站间的跳转。因此，对于未经同意通过外链形式设链的处理并不存在争议，但对于未经权利人同意通过深度链接设链的行为在理论与实践上均存在较大的争议，因为这种设链行为绕开了被链网站的主页直指被链作品，不会发生跳转，将直接影响被链网站的流量和相关作品的广告收入，进而损害著作权人的利益，同时限缩了正版渠道的受众范围。且由于这种设链方式的隐蔽性，权利人很难发现设链行为的存在，也没有有效的手段限制其再次传播。因此，相比设置外链来说，尽管二者均为设链行为，但对于权利人的效果产生了天壤之别，故而在理论上存在深度链接行为是否直接侵犯了信息网络传播权的判断标准之争，在实务上也存在针对深度链接行为的不同规制途径。
（一）深度链接行为刑法规制之现状
对于深度链接行为的规制首先集中在民事审判领域，近年来由于社会危害性极大的深度链接行为的出现，以侵犯著作权罪规制深度链接行为才开始进入刑事审判实务的视野。因此，下文首先说明民事审判实务中对深度链接行为的规制现状，明确民事审判实务中对于深度链接行为定性的判断标准的择取，然后再进入刑事审判领域进行论述，通过民刑规制现状的对比说明实务中对于深度链接行为定性的差异。
尽管深度链接行为的定性在理论上存在三种判断标准之争，但在实践中却没有引起特别大的争论，各国民事审判实践中虽然存在一定的差异，但迄今为止通说观点仍为服务器标准，即认为深度链接行为不构成信息网络传播权中的信息网络传播行为。在我国民事审判实践中，以往长期存在用户感知标准和服务器标准的争论，一、二审法院常出现认定标准的不同，如年华纳诉世纪悦博案中，北京一中院持用户感知标准，而北京高院持服务器标准；年梦通诉衡准案中，北京海淀法院持用户感知标准，而北京高院持服务器标准。但由于年北京高院《关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》以及年《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》〕（以下简称信息网络传播权规定）中均较为明确指出对于信息网络传播行为的认定应采服务器标准，在年北京知产法院审理的“湖南快乐阳光诉同方案”中也明确支持了服务器标准，可以说几乎结束了民事审判实务中对深度链接行为定性问题的标准对立。同样，近期北京知识产权法院审结的（）京73民终号以及（）京73民终号判决都表明法院认定直接侵权是依据设链方是否未经权利人允许将作品上传至服务器，得出否定结论后再分析设链方构成被链接方的帮助侵权行为或仅为中立的设链行为。由此可见，我国法院对于深度链接行为的民事定性在逐渐趋于统一，即按照服务器标准认定其是否构成信息网络传播行为。
由上可知，我国民事审判实务中的通说观点为服务器标准，但在刑事审判实务中却呈现出另一番现象。我国刑法第条规定了四种侵犯著作权罪的情形，深度链接行为能否认定为该罪的关键即是对第1项中“复制发行”的理解，年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》以下简称知识产权刑事案件解释（一）中将信息网络传播行为视为刑法条中的“复制发行”，进而将信息网络传播行为与侵犯著作权犯罪中的“复制发行”行为联系起来，因此，实务和学术界对于深度链接行为三种判断标准的择取直接影响着深度链接行为是否属于侵犯著作权罪的理解。但事实上，在刑事审判实务中，法官并不会对深度链接行为的定性进行说理，而是默认其为信息网络传播行为，进而适用上述司法解释将之纳入侵犯著作权罪中进行处罚。如()徐知刑初字第13号案例中被告人对境外网站设置深度链接牟利，若按民事审判实务通说的服务器标准，被告人未在设链网站服务器储存境外网站的相应作品则不构成直接侵权，只能看能否以帮助型的间接侵权行为认定，而间接侵权的成立要求被链作品为侵权作品且设链人知悉，但此案的裁判要旨并未对此进行说明，未以被链作品直接侵权为基础认定设链被告人的间接侵权责任，而是直接认定被告人的深度链接行为构成信息网络传播行为进而简单认定被告人构成侵犯著作权罪。又如（）沪刑初号案例，被告人设置网站链接其他网站的影视作品，同时屏蔽被链网站的广告，在此案中，若行为人没有破坏技术保护措施，以服务器标准认定只能追究行为人帮助侵权的责任，而该案仍如上述案件直接认定为侵犯著作权罪结案，并未对深度链接行为性质认定等问题进行说理，而在人民司法的案例报道中直接指明该案中被告人设置深度链接的行为属于信息网络传播行为，与民事审判中服务器标准明显相悖。
综上可见，我国民事司法解释中对于深度链接的界定持服务器标准，我国民事司法实务中也呈现出向服务器标准统一的趋势，认为仅对第三方网站设链的深度链接行为并不属于信息网络传播行为，不构成对信息网络传播权的直接侵权，应从帮助侵权入手判定其侵权责任；但在刑事审判实务对于深度链接行为的规制却呈现出与之相悖的态势，服务器标准在刑事判决中几乎未被提及，同时判决中对于深度链接的法律定性问题缺乏说理，呈现出直接适用相应司法解释对深度链接行为进行刑法规制的趋势，这种趋势也透露出刑事司法实践对实质呈现标准和用户感知标准的支持。
（二）深度链接行为刑法规制之必要
在深度链接行为的侵权定性在理论上存在争议且在民事审判实务中倾向于较为保守的服务器标准的立场时，刑事审判实务之所以采取较为激进的做法，实际上与现阶段恶性的深度链接侵权行为频发有关。这种将之直接认定为侵犯著作权罪的方式是否可取的讨论前提是：深度链接行为是否具备相应的刑事可罚性可使刑法介入本应属于民法规制的范畴。考虑刑事违法性即对犯罪的社会特征即社会危害性进行考量，因为社会危害性揭示了犯罪对社会利益的侵害，体现了行为的社会意义和社会地位，反映着犯罪的本质，故在此需要对深度链接行为的社会现状进行分析，以确定其是否具有相应的社会危害性值得刑法以犯罪行为科处刑法。尽管侵犯知识产权罪属于秩序类犯罪，但是对于法定犯应考虑对应前置法的规定，同时，如果没有具体个人的权利遭受损害，则谈不上秩序被扰乱的可能，因此探讨深度链接行为的刑事可罚性应先从权利人权利侵害的角度出发进行考量，再分析是否扰乱了市场经济秩序。
首先，由于深度链接的创建十分便捷，设置成本极低。在现今qq、、微博的应用十分普遍的社会条件下，盗链的分享和传播也十分快速，对于受众广、民众喜爱度高的作品，盗链甚至可在一夕之间全网传播，这对于购买了正版授权的网站以及著作权人的利益产生了极大的负面影响，收视率和作品的量都会明显下滑。若出现大结局提前流出的情况，网站靠作品结局所制造的流量与话题也会明显走低，这严重损害了相关权利人的经济利益，更会打击著作权人的创作热情。其次，由于深度链接设置的隐蔽性，权利人很难发现深度链接被链的侵权源头在何处。对于成千上万的盗链也极难处理，只能找到分享盗链的网络服务平台（如），禁止其进行关键词自动回复或其他形式的分享，或者联合生成链接的平台（如百度网盘）和网络用户分享链接的平台（如微博），对分享盗链的行为进行打击，这些方式产生了大量的维权成本，却仍然因为设链的方便快捷而防不胜防。再次，由于大部分的民众对于知识产权保护的意识不强，在免费或只需观看短时间广告的盗版作品面前，很难抑制住自己不去观看和分享。甚至对于那些通过合法渠道获得作品的网络用户而言，花钱买正版是一件吃亏的事，这种现象尤其表现在热播影视剧上，盗链在网络空间随处可见，用户观看和传播盗链已然成为常态，也加剧了经济秩序的混乱，故在网络共享平台和链接技术飞速发展的今天，权利人要对抗的并不仅是设链方，还包括由成千上万的网络用户组成的帮凶团。最后，对于深度链接行为虽然有著作权法、侵权责任法和反不正当竞争法的规制，但是权利人举证难、维权难、获赔少已经成为最为常见的问题。尤其是获赔远远低于损失更使得很多权利人无力适用法律的手段进行维权，即便损害赔偿额提升，也无法阻止在巨大的收益面前行为人的前仆后继。因此，社会现状决定着深度链接行为较高的刑事可罚性，因而如何在不违背民法概念的维持和刑法基本原理的前提下寻找深度链接行为的刑法规制路径顺势成为刑民学者探讨的重点。
二、深度链接行为刑法规制之前提：深度链接的行为性质
深度链接行为是典型的刑民交叉问题，刑法条侵犯著作权罪的前置法即为著作权法。犯罪行为与侵权行为一般应在保持具体概念内涵和外延一致性前提下，在范围上进行位接，刑法构成要件概念的解释如果不与前置法保持一致，容易造成执法的混乱。因此，对于深度链接行为是否被信息网络传播权中的“信息网络传播行为”概念所涵盖，在著作权法和刑法上应保持一致，不应出现当深度链接行为不被著作权法认为是信息网络传播行为时，转而在刑法上被包含在该概念之中。由前述分析可知，深度链接行为的定性存在不同判断标准之争，不同判断标准的择取决定着深度链接行为的概念内涵与侵权定性以及适用正犯还是共犯进行规制的路径选择。因此，对于深度链接行为的标准择取和正确法律定性是深度链接行为能否适用刑法第条进行规制，以及如何适用该条进行规制的前提。
深度链接行为的法律属性首先涉及深度链接行为是否为信息网络传播权中的信息网络传播行为，而著作权法第10条第12项规定的信息网络传播权的本质即实施信息网络传播行为的权利，因此前述结论一来影响着知识产权刑事案件解释（一）第11条第3款中“通过信息网络向公众传播”（即信息网路传播行为）的认定，进而影响着对条侵犯著作权罪中“复制发行”的理解与该条的适用；二来影响着深度链接行为是对信息网络传播权直接侵权还是间接侵权抑或中立帮助行为的认定。因此对于深度链接行为性质的逻辑判断前提是深度链接行为是否构成信息网络传播权中的“信息网络传播行为”。
（一）信息网络传播行为之否定
从立法沿革上看，信息网络传播权来源于WTC第8条的“向公众提供权”，因此如何理解该条中“提供作品”的行为成为理解信息网络传播行为以及深度链接行为是否构成直接侵权的关键。WTC的基础提案和议定声明中均指出提供作品的行为是初次提供行为，而非仅为促进或传播提供便利的行为。而对其他服务器中的作品设链并不会使作品再次被提供，仅仅是为原提供者提供便利的行为，因为当原网站子页面的作品内容被删除时，深度链接也将随之失效，故只有设链方将作品上传到设链网站服务器时，才有再次提供作品的可能。有学者也从是否形成新的“传播源”角度对“提供作品”的行为进行分析，指出提供深度链接没有形成有别于被链作品所在服务器的传播源，这与前述“初次提供行为”异曲同工。其次，从反面看，若认为未经同意设置深度链接的行为一律构成直接侵权，这实际上是从解释论的角度为权利人创设了一项新的权利，即设链权，这种设链权不同于复制权，因为公众链接观看作品时，是从原作品处进行观看，而非在设链网站形成新的复制件，这种解释论意义上的新权利的创设将会无视信息网络传播权中“选定的时间和地点获得作品”的要求下深度链接对于原作品的依附性，即设链权的创设将扩大权利人因信息网络传播权而取得的权利范围，这从利益平衡上看并不科学，甚至将导致搜索引擎的高级检索功能的丧失。
从解释选择的路径上看，尽管以王迁教授为首的不少学者支持服务器标准，仍有不少学者在不断对服务器标准进行反思，提出不同的解释选择路径，得出应将深度链接行为进行著作权法意义上直接规制的价值判断结论。他们或将服务器标准中“服务器”的内涵外延扩大，将深度链接行为囊括其中；或对“提供行为”进行扩大解释，将深度链接行为这类间接提供行为纳入其中；或认为深度链接行为就是直接提供行为；或抛弃服务器标准转而实质呈现标准。这主要源于以深度链接形式侵权的广泛性、对权利人的极大侵害性以及权利人维权成本之考虑。然而需要注意的是，服务器标准并非否定间接的信息网络传播行为，只是对于直接的信息网络传播行为即信息网络传播权中的信息网络传播行为进行否定（这也是本节标题的真正含义），而并未对间接的信息网络传播行为即帮助型信息网络传播行为进行否定，因此，对于深度链接所指向的作品构成侵权同时设链人明知链接对象是侵权作品的情形，服务器标准并不会否认其构成间接侵权行为。如去年年底的爆火网剧《庆余年》，在爱奇艺和腾讯视频还未更新完时，全集片源便已泄露，盗版链接存在上万条，通过深度链接形式流出，许多靠分享盗链使自己获得巨大的