大荔县人民检察院王鹏李巧丽董振奎
:对于放弃重复侵害的定性问题理论界有两种观点，一种观点认为应该定性为犯罪未遂，另一种观点认为应该定性为犯罪中止，笔者认为放弃重复侵害行为完全符合犯罪中止的时间性、自动性、客观性、有效性四个特征，因此对放弃重复侵害行为应该定性为犯罪中止，该定性符合我国以人为本的刑法理论，体现了我国宽大处罚的政策，对我国预防犯罪保障人权有重要的意义。
犯罪实施过程中，行为人出于特定的犯罪目的，实施了足以造成既遂结果的侵害行为数次，但由于意志以外的因素，未达到既遂结果的发生，但有继续实施犯罪的可能，行为人在此条件下主动放弃犯罪的情况，该如何定性？是犯罪中止抑或是犯罪未遂？在我国刑法界有两种观点，笔者认为将此行为定性为犯罪中止更具合理性。
一、放弃重复侵害行为的概念和特征
放弃重复侵害行为是指行为人出于特定的犯罪意图，实施了足以造成既遂结果的侵害行为（一次或数次），由于意志以外的原因而未发生既遂的危害结果，在当时有继续重复实施侵害行为的实际可能，行为人根据主客观条件认为仍可实施重复侵害，却予以自动放弃，因而使既遂的危害结果没有发生。
首先，行为人出于特定的故意实施侵害行为，但是侵害行为由于行为人意志以外的原因未得逞。最主要的是行为人在可以再次实施犯罪的情况下，自动放弃了重复侵害。比如说，甲要杀乙,第一次开枪未打中，第二次考虑到故意杀人会造成严重后果，主动放弃了杀害乙，这个主动放弃再次实施侵害的行为，是放弃重复侵害行为的主观特征，尽管其刚开始的动机是故意伤害,考虑其自动放弃的事实，此行为仍然构成重复侵害行为。因此，不管行为人的动机如何，不影响放弃重复侵害行为的成立。
其次，在客观上行为人已经着手实行侵害行为一次或数次，并且此侵害行为是足以造成既遂结果的侵害行为，但是由于行为人意志以外的原因未发生预期的既遂结果，行为人从行为上放弃了重复侵害，由于行为人放弃重复侵害，最终避免了既遂结果的发生。
最后从程度上来说，在特定的放弃重复侵害行为中，侵害未得逞并不代表未发生任何结果，该结果只有在一定程度内才构成放弃重复侵害行为，否则就超出了这一范围。
二、放弃重复侵害行为的定性
笔者认为，放弃重复侵害行为不是实行终了的犯罪未遂，而是未实行终了的犯罪中止。下面，我借用案例来论述放弃重复侵害行为的定性问题。
例如，被告人李官容抢劫被害人潘荣秀并杀人灭口。在抢到财物后先后采用用绳子勒脖子、捆手脚、用石头砸头部、用小剪刀刺喉部手臂、用水果刀捅刺腹部等方法欲杀害被害人，因被害人反抗、衣服厚等原因未果，李官容威胁潘荣秀不许报警，潘荣秀答应后，李官荣放弃杀人，医院、主动支付医药费并返还抢到的手机、银行卡等物。审判结果：判决认定李某的行为构成抢劫罪的既遂和故意杀人罪未遂。在该案中对其抢劫罪没有异议，但是对其故意杀人行为认定为未遂还是犯罪中止有两种意见。
第一种意见认为是犯罪未遂。刑法规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。犯罪未遂体现了被迫性。在此案例中，被告人出于当时的时间、地点等客观条件无法继续实施杀人行为的情况下才被迫无奈停止的，在主观上并没有自动放弃杀人的故意，而是在客观上已无法实施犯罪，并且被害人有反抗能力，担心罪行败露才被迫停止犯罪的，缺少犯罪中止的自动性这一本质特征。因此，被告人是因为意志以外的原因而未达到杀人灭口的目的，是犯罪未遂。
第二种意见认为是犯罪中止。理由是：被告人在实施故意杀人犯罪的过程中，虽然客观环境不利于被告人继续实施犯罪，且被告人以不能报警威胁被害人，但被害人仍在被告人的掌控中，被告人完全可以继续实施和完成故意杀人犯罪，但被告医院治疗，途中还将所抢的财物归还被害人，到医院后又为被害人支付了医疗费。因此，应认定被告人在实施故意杀人的犯罪过程中自动放弃犯罪，是犯罪中止。
本案中被告人李官容的行为在理论上属于放弃重复侵害行为，对于放弃重复侵害的定性问题理论界有犯罪未遂和犯罪中止两种观点，笔者认为该案应该认定为犯罪中止。根据我国《刑法》第23条、24条的规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的是犯罪未遂；在犯罪过程中，自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。在法条中，犯罪中止与犯罪未遂的区别似乎一目了然，但是在司法实践中却很难区分，尤其是在放弃重复侵害行为的情况下，有犯罪分子意志以外的因素又有其意志以内的因素时，该如何区分？根据放弃重复侵害行为的概念，笔者认为，犯罪未遂是指一个行为的结束是由于犯罪分子意志以外的原因被迫停止，再无实施的可能，已经形成一种结局状态。而放弃重复侵害行为中的犯罪行为在前几次并未结束，还有再次实施的可能性，但是行为人及时主动地放弃犯罪，并有效地避免了犯罪结果的发生，符合犯罪中止的特征。因此笔者认为，放弃重复侵害行为应当定性为犯罪中止。
三、放弃重复侵害行为是中止行为
行为人出于特定的故意实施侵害行为，但是侵害行为由于行为人意志以外的原因未得逞，行为人在可以实施重复侵害的情况下主动放弃了侵害行为，并且有效地防止了犯罪结果的发生，这完全符合犯罪中止的特征，应该属于犯罪中止。下面，笔者从主观和客观两个方面来浅析放弃重复侵害行为是中止行为。
（一）从主观方面来说，放弃重复侵害行为是中止行为。
中止行为分为两种情况：一是自动放弃犯罪行为，二是自动有效的防止犯罪结果的发生。
首先，行为人自动放弃了犯罪行为，这符合中止的自动性特征。一个犯罪结果的发生，有时可能是一个犯罪动作即能完成，有的则需要数个重复的犯罪动作才能完成。行为人在放弃重复侵害的情况下，所追求的犯罪结果尚未发生，根据当时情况，没有出现行为人意志以外的障碍，行为人仍然可以继续实施犯罪，行为人对可能重复的侵害行为的放弃是自动的而不是被迫的。李官容实施故意杀人犯罪的过程中，虽然是白天，但被害人仍在被告人的掌控中，被告人完全可以继续实施和完成故意杀人犯罪，而被告医院治疗，途中还将所抢的财物归还被害人，到医院后又为被害人支付了医疗费。行为人在整个犯罪行为尚未终了，在客观上可以继续实施犯罪，而且主观上对继续犯罪有控制力有认识的情况下，出于本人的意志放弃了本来可以继续实施的犯罪行为，从而体现出了其放弃犯罪的自动性。行为人自动放弃继续侵害的，应当成立犯罪中止。
其次，行为人自动有效的防止犯罪结果的发生。李医院治疗，并支付了医疗费。此时，行为人不仅自动放弃了杀害潘荣秀的行为，医院，在一定程度上，避免了故意杀人罪结果的发生。被害人一直在被告人的掌控之中，被告人完全可以继续实施和完成故意杀人犯罪，但医院，返还财物，并支付医疗费，有效地防止了故意杀人这一行为人所追求的结果的发生，这完全符合成立犯罪中止的条件。不仅如此，即使在因果关系发展的短暂进程中，行为人一度误认为或者估计已经既遂，但在能够继续实施犯罪的情况下放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生，也宜认定为犯罪中止。该案中，行为人先后三次认为被害人已死，但是先前的行为并未形成定局，并且行为人却在有条件继续实施侵害行为的情况下，放弃继续侵害，因此宜认定为犯罪中止。
（二）从客观方面来说，放弃重复侵害行为是中止行为。
从时间性来说，行为人对可能重复实施的侵害行为的放弃是发生在犯罪实行未终了的过程中，而不是在犯罪行为已经被迫停止的未遂状态下。本案中，李官容实施的是故意杀人罪，其对被害人的实施的侵害行为并未完成，在实施该犯罪行为的过程中，并未实施终了，这符合中止的时间性，即开始实施犯罪行为之后、犯罪呈现结局之前均可中止。行为人李官容在犯罪呈现结局之前及时中止了其犯罪行为，避免了故意杀人既遂这一犯罪结果的发生，因此应认定为犯罪中止。
从犯罪结果上来看，行为人自动放弃继续侵害有效地防止了行为人所追求的犯罪结果的发生，符合犯罪中止的有效性特征。
从社会危害性来说，本案中李官容认知到自己的犯罪行为可能造成严重的后果，主动放弃了继续实施犯罪的行为，他的主观恶意性很小，而且他的放弃侵害行为防止了犯罪结果的发生，因此社会危害性也大大减小。犯罪中止的主观恶意性小，社会危害也较小，而犯罪未遂的主观恶意性大，其没有放弃行为的表现，仅仅是由于被迫不能实施犯罪，社会危害性较犯罪中止大，因此考虑到放弃重复侵害行为的社会危害性较小，应定性为犯罪中止。
因此，在此案中，被告人放弃能够重复侵害的行为，完全符合犯罪中止的条件，应该属于犯罪中止。刑法之所以确立犯罪中止制度，是为了鼓励犯罪分子在危害结果呈现之前，自动中止犯罪，有效阻止危害结果地发生，力争将损害控制在最小的范围内。而放弃重复侵害行为，正是犯罪分子在实行犯罪地过程中，自动放弃犯罪意图，停止了能够再次实施地重复侵害行为，并避免了危害结果地发生，因此，将放弃重复侵害行为认定为犯罪中止，是符合立法本意的。
四、放弃重复侵害行为是未遂行为
在理论界，仍有一部分人认为放弃重复侵害行为应该定性为犯罪未遂，通说认为，在行为放弃原因具有复杂性，非完全自动放弃重复侵害行为应当认定为犯罪未遂，笔者通过下面三点对放弃重复侵害行为是未遂行为的观点进行反驳。
（一）只有完全自动地放弃再次侵害的行为才能定性为重复侵害行为。
刑法规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。犯罪未遂体现了被迫性，是行为人愿为而不能为。通说认为，放弃重复侵害行为最终放弃杀人的目的既有被迫性，又有主动性，因此在一定程度上应该是被迫停止犯罪的，因此应当属于犯罪未遂。笔者认为，此种有被迫性和主动性夹杂的原因而最终放弃对被害人再次侵害的行为，不能属于放弃重复侵害行为，它不符合重复侵害行为的概念和特征，把它归于放弃重复侵害行为是不科学的，应该视情况认定为未遂行为。
（二）时间界限上区分不准确
认为放弃重复侵害行为是犯罪未遂的观点，通说认为犯罪行为是由于意志以外的原因而未着手实行犯罪或未得逞，是在被迫停止的未遂状态下实行的，因此是实行终了的犯罪未遂。笔者认为，一个犯罪行为的实施是在一个过程中，一个过程又分为好几个阶段，各个阶段实施的犯罪行为而形成的结果不能作为犯罪的结局状态，因为犯罪行为尚未完成，也未达到行为人所期望的结果，并且仍然有继续实施犯罪的可能，因此，放弃重复侵害行为不能成立犯罪未遂。放弃重复侵害行为是在犯罪过程中，也就是说在实施犯罪行为之后、犯罪呈现结局之前及时有效地防止了犯罪结果的发生。
（三）需要考虑其社会危害性
行为人在实施一个犯罪行为时，虽然没有达到其预期的犯罪结果，但是对行为人造成了一定的损害，有人认为认定为犯罪未遂可以更好地满足罪行相当的要求，更有利于实现法律效果和社会效果的统一。但是笔者认为，主动放弃继续实施犯罪的行为，行为人的主观恶意性很小，而且他的放弃侵害行为防止了犯罪结果的发生，因此社会危害性也大大减小。可以对其造成的轻罪损害结果进行处罚，而不应该再按照重罪的未遂犯进行处罚，这不符合我国宽大处理的政策。
因此，放弃重复侵害行为是未遂行为的观点是不科学的。我们应该把放弃能够重复侵害行为定性为犯罪中止，在考虑行为人的主观恶意性和其社会危害性的前提下对其定罪处罚。
五、放弃重复侵害行为的处罚问题
在我国，刑罚是国家保护我国的国家法益、社会法益与公民个人法益的重要手段，我国刑罚的目的是预防犯罪。由于放弃重复侵害行为当中，行为人在犯罪过程中及时终止了犯罪并有效防止了犯罪结果的发生，大大降低了社会危害性，对国家法益、社会法益与公民个人法益的危害也减小了，那么就要根据罪责刑相适应原则，对其从轻处罚。但是在量刑的时候应当考虑侵害的损害程度和行为人先前侵害的次数。先前侵害次数越多,说明行为人更强烈的主观恶性和造成客观危害的更大可能性,在量刑时也应予以体现。
从各国的立法规定来看，对于中止犯的处罚，主要有两种制度，一是免除处罚与减轻处罚混合制，二是免除处罚单一制。笔者认为，“混合制”比起“单一制”来说，更具有合理性。以本文中引用的案例为例，行为人在犯罪过程中，实施重复侵害行为，如果仅因为行为人中止故意杀人而免除处罚，对其不追究任何责任，这对于被害人来说显然是不公平的。反之，对行为人在追究刑事责任的前提下，减轻其刑事责任，则不仅体现了刑法的公正，也符合主客观一致的刑事责任归责原则。
我国《刑法》第24条规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”在重复侵害行为中，有可能造成损害也有可能没有造成损害。对于法条中“造成损害”的界定，笔者认为，造成损害的意思就是造成了一定的危害结果，但是并未达到既遂，也就是说行为人所实施的行为未达到其所期望的犯罪结果，此时应当是减轻处罚；对于所造成的某种结果，并不是刑法规范所禁止的结果，但不能因此认定为“造成损害”而免除处罚。免除处罚并不代表不处罚。对被害人没有造成刑法规范所禁止结果的行为人，此时免除了刑法处罚，但是也应该辅以相应的惩罚措施，比如精神赔偿，赔礼道歉等等，如若彻底地免除处罚，这就对中止犯过于仁慈，唯恐社会不法分子利用法律的宽容，制造恐慌事件，故意中止犯罪，这不利于社会的稳定。
对中止犯适用应当减轻或者免除处罚原则的前提是行为人在处理中止犯过程中，要注意中止犯与《刑法》第13条“但书”的关系。对中止犯适用应当减轻或者免除处罚原则的前提是行为虽然未达到犯罪既遂，但还是已经达到足以构成犯罪的程度。如果行为人的行为属于《刑法》第13条“但书”规定的“情节显著轻微，危害结果不大的”情形，则不认为是犯罪。但是行为人自动放弃重罪或者自动有效地防止重罪的结果，但造成了轻罪的“既遂”的，仍应认定为重罪的中止犯。
综合以上对放弃重复侵害行为的定性问题的分析，笔者认为，放弃重复侵害行为完全符合犯罪中止的特征，因此放弃重复侵害行为不是实行终了的犯罪未遂，而是未实行终了的犯罪中止。将放弃重复侵害行为定性为犯罪中止，符合罪责刑相适应原则以及我国惩办和宽大相结合的形势政策，还符合我国刑法基本理论的要求，同时也符合当今世界先进刑罚理念，对于实现一般预防和特殊预防的目的具有积极意义。