作者简介
陈璇，年5月生，广东省阳江市人。法学博士，德国马克斯普朗克外国刑法与国际刑法研究所博士后。现为中国人民大学法学院副教授，博士生导师，中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员，国家“万人计划”青年拔尖人才，中国人民大学“杰出学者”青年学者（A岗）。主要研究领域为刑法基础理论。在《法学研究》《中国法学》等刊物上发表学术论文三十余篇。出版专著《刑法中社会相当性理论研究》《刑法归责原理的规范化展开》《正当防卫：理念、学说与制度适用》，译著《目的行为论导论》。
摘要
建构起逻辑清晰、阶层有致的紧急权体系，是全面提升紧急权研究水平的必由之路。首先，在权利空间分配的视角下，自损型紧急权和反击型紧急权得以建立；其次，在归责原理的指导下，应对反击型紧急权作进一步的层次划分；最后，通过引入社会团结原则，建立起转嫁型紧急权。自损、反击和转嫁这三类紧急权之间是彼此独立、相互排斥的关系，在检验思路上应遵循“自损型最先、反击型其次、转嫁型最后”的顺序。反击型紧急权内部的各项权利之间可能因为前提条件存在重叠而出现类似于法条竞合的关系。紧急权限度具有层级结构，从反击型到转嫁型，狭义比例原则的制约作用总体上显示出由弱到强的渐变趋势。
关键词紧急权竞合正当防卫防御性紧急避险推定的被害人承诺
目录
一、导言
二、框架搭建：权利空间、危险归责与社会团结
三、紧急权的适用位阶与竞合
四、紧急权合法限度的层级化
五、结语
一、导言
紧急权，是指公民在缺乏公力救助途径的急迫情状下，以损害他人的某一法益为代价来保护另一法益的权利。紧急权的行使必然意味着对公民权利的侵犯；故在一个以建成现代法治国家为目标的国度里，面对复杂多样的各类紧急状态，如何合理、精确地划定紧急权的边界，便成为法学研究领域中具有重大现实意义的课题。
但是，对于中国学者而言，紧急权的概念以及紧急权的体系却是相对陌生的范畴。尽管法学界关于正当防卫、紧急避险等具体紧急权的研究成果可谓汗牛充栋，但在总体上明显呈现出碎片化、分散化的景象。直到近年来，刑法学界才渐次出现了有意识地将正当防卫、紧急避险的具体问题置于紧急权体系的分析框架中进行分析的尝试。无论是在中国还是在德国、日本，正当化事由都是刑法总论研究中体系化程度较弱的一个领域，正当化事由的体系化似乎是令学者们望而却步的一个话题。罗克辛（Roxin）曾对此发表过一番语调悲观的论断：“迄今为止，还没有人成功地在正当化事由中实现了富有成效的体系化。这种体系化的尝试也不可能最终获得成功。因为，能够在某一行为已经符合了构成要件的情况下用于排除该行为实质不法的那些要点是如此的多种多样，发端于法秩序全体领域的正当化事由的数量如此庞大，有待满足的各种需求又是如此的变动不居，以致于统一而且在内容上具有说服力的原则，始终只能适用于有限的范围之内。”然而，“作为体系性的科学，刑法学为稳定和公正的司法奠定了基础；因为，只有对法律内在联系的洞察，才能使法律的适用摆脱偶然和恣意。”一方面，对于法定正当化事由来说，体系性的思考方法有助于提升解释论证的深度与广度，从而为合理解决实务问题发掘更为有力的论据；另一方面，体系思考“不仅能够为整体概览和实际操作提供便利，而且还能产出关于那些只有借助体系才能厘清的既有关系的新知识，从而成为法律获得进一步发展的基础。”相较于德国、日本等国而言，我国法定正当化事由的数量较为有限，而且某些法定正当化事由的法律规定也存在大面积留白（例如《刑事诉讼法》第84条规定的公民扭送权）。在此情况下，为了满足司法实践的需求，刑法理论就必须展开超法规正当化事由以及不成文正当化要素的续造工作。唯有体系化的正当化事由理论才能为此提供可靠的思想资源的径路指导。
有鉴于此，笔者将力图从理论上阐明紧急权合法性根据的基础思想，从本质上揭示联结各个紧急权的内在关系，从而建构起逻辑一贯、内联外通、阶序有致的紧急权体系。
二、框架搭建：
权利空间、危险归责与社会团结
紧急权是典型的赋权事由。赋权事由区别于其他出罪事由的本质特点在于，既然赋权事由的成立意味着行为人拿到了侵入他人法益空间的许可证；那么相应地，受损者就有义务对行为人行使该权利的举动及其招致的损害加以忍受，他既无权向对方展开反击，也不得将损害转嫁给第三人。因此，紧急行为受害者何以在相应范围内负有忍受自己法益受损的义务，就成为建构紧急权体系的“元问题”。由此也可以看出，紧急权并非仅涉及刑事责任有无的问题，而是直接关乎公民之间的权利义务关系。因此，紧急权理论的视域不能止于刑法，而应当扩及以宪法为基石的整个法秩序。
（一）第一期：权利空间的分配
在一个社会当中，权利分配格局是确定各成员法律地位的关键要素，也是法秩序调处社会成员之间关系的首要依据。只有在对公民权利空间的边界加以确认之后，法律才能进一步发挥其救济、制裁机能。法治社会存续的前提之一，就是承认其成员是自我决定的人格体，各公民均平等地享有不受他人恣意侵犯的自治领域和权利空间。这一点已为我国《宪法》第33条第2款和第51条所确立。由此可以推导出用于勾画紧急权体系初步轮廓的三个命题：
1.自损型紧急权，直接来源于公民的自我决定权
某个侵害他人法益的行为，如果与被害人的意志完全吻合，那就说明被害人已自愿放弃了该法益，不再要求国家为其提供保护，故法律原则上就应当尊重他个人的决定，从而承认该侵害行为的合法性。基于对个人自我决定权的尊重，在紧急情形下能否在同一主体的法益内部进行风险转嫁，即能否通过损害一个公民的某一法益去保全他自己的另一法益，这取决于该法益主体本人的意愿，任何人不能挟社会多数人的价值取向以代替他自己作出抉择。这便是紧急状态下被害人承诺、推定被害人承诺的合法性根据。在此，由于损害和保护的均是同一主体内部的两种法益，故可以称之为自损型紧急权。
2.极端强势的反击型紧急权，是公民消极自由和主观权利的固有内容
既然一切公民均平等地拥有不可被侵犯的权利空间，那么一旦某人给他人行使自由造成了障碍，则“与这种障碍相对立的强制，作为对一个自由障碍的阻碍，就与根据普遍法则的自由相一致，亦即是正当的，所以，按照矛盾律，与法权相联结的同时有一种强制损害法权者的权限。……法权和强制的权限是同一个意思。”人与人之间的平等关系，是以公民能够通过强力将来犯者驱逐出自己所辖之权利空间，从而宣示他人对自己不享有优越地位和支配特权为前提的。权利若无相应的防御权作为后盾，则形同虚设；自由若无反击权作为保障，则不过是一纸空文。因此，一旦公民的权力空间得以划定，一旦平等自由原则得以确立，则以危险来源者为损害对象的反击型紧急权便如影随形、不证自明。
此时的反击型紧急权不分级别，一律具有极端凌厉性。首先，反击型紧急权完全以满足防御和保护的需要为导向。既然公民在各自划定的权利领地上均平等地享有自决权，那么一切未经权利主体或者法秩序特别授权的侵入行为，均应一律被排除和制止。“作为一项基本的正义原则，平等原则要求，若某个公民的权利空间给第三人造成了干扰，那么即便该公民对此无责，他对于第三人为排除该干扰而实施的反击也负有忍受的义务。”不论是故意犯罪、意外事件还是精神病人的袭击，它们在对公民的自由构成了威胁这一点上并无差别，在公民权利需要得到即时保护这一点上亦无二致。于是，在判断反击型紧急权是否成立时，无需分辩相关的侵害究竟是否属于某种违反了法规范的行为、是否源自一个值得谴责的举动。其次，反击型紧急权不受补充性原则和法益衡量原则的约束。既然反击型紧急权的功能不仅在于保障具体、单个法益的安全，更在于维护公民平等的法律地位，那么一方面，面临威胁的公民不负有逃避、忍让的义务，不能要求行为人只有在不得已，即在通过逃跑等其他方式无法避开侵害时才能出手反击；另一方面，只要反击行为是当时为有效、即时地排除侵害所必不可少，那么不论反击行为损害的法益在价值上是大于、等于还是小于其保护的法益，均在所不问。
3.转嫁型紧急权暂无立足之地
自治既意味着自我决定，也意味着自负其责。根据“法益所遭遇的意外损失应由该法益的所有者自行承担”（casumsentitdominus）的古老原则，权利之专有与责任之专属乃一体两面。公民在其权利空间内能够不受干扰地按照自己的意愿安排、处分，是以他必须独自承受权利空间可能产生的各种意外风险为代价的。于是，当某一公民的法益陷入险境时，他无权将自己面临的危险转嫁给与危险的引起无关的第三人，第三人也不负有牺牲自己的利益去保护他人法益安全的义务。以古典自由主义法律观为基础，康德认为，公民在法律上只承担不侵犯他人法权地位的消极义务，却不负有促进他人福祉的积极义务。用康氏自己的话来说，“法权概念并不意味着任性与他人愿望（因此也与纯然的需要）的关系……而仅仅意味着与他人的任性的关系。”遭遇急迫危险的人，其自由也必然受到妨碍，但这种妨碍完全来自于发生在其自身权利空间内部的某种偶然事件，而不是源于他人的非法强制行为。因此，“不可能存在任何紧急状况使得不正当的事情成为合法的。”通过向第三人转嫁风险以求自保的紧急避险行为受到绝对的禁止，它无法如正当防卫那样成为一项合法的权利。因此，在紧急权的“一期建设”中，不存在以第三人为损害对象的转嫁型紧急权的容身之所。
《民法典》第条规定的自助行为，也属于反击型紧急权的一种。自助行为是指权利人为保证自己的请求权能得以实现，在情事紧迫而又不能及时求助于国家机关的情况下，对他人的财产或者自由施加扣押、拘束或者其他措施的行为。它所针对的情形主要包括两类：其一，乙逾期未履行基于买卖合同欠甲的货款10万元，在乙开始转移财产或者即将逃亡境外的情况下，甲先行将乙的财产予以扣押或者对其人身加以控制。其二，丁盗窃丙价值10万元的一件古玩，得手后成功逃脱，丙某日在另一城市偶然发现了随身携带赃物的丁，为防其再次逃窜或者毁灭赃物，遂当即将之拘禁。在前一情形中，甲违反了《民法典》第条关于“买受人应当按照约定的时间支付价款”的规定，侵犯了甲根据双方买卖合同所享有的债权。在后一情形中，尽管丁积极取得对物占有的盗窃行为已告结束，但一方面，根据《民法典》第条，作为古玩所有权人的丙对于无权占有该物的丁享有所有物返还请求权；另一方面，根据《民法典》第条的规定，丁在没有法律根据的情况下取得对丙古玩的占有，丙亦享有请求丁返还该不当得利的债权。因此，丁拒不归还盗窃所得的古玩，这侵害了丙依法享有的返还请求权。由此可见，自助行为所针对的，都是以不作为的方式对他人财产法益实施的不法侵害。所以，它在本质上应当被归入反击型紧急权。
（二）第二期：侵害风险的归责
当我们立于自由平等的视角去建构紧急权时，满眼
